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      行政執法中的“民商事慣例”
      發布時間:2020-11-11 09:40 星期三
      來源:法治日報——法制網

      胡雯姬

      我國立法文本上并未嚴格區分“習慣”與“慣例”,民事習慣亦有用“慣例”作出指稱,此處,“慣例”作為民商事慣例和行政慣例的上位概念,涵蓋道德具體內容的確定、職業道德(或商業道德)的遵守。

      “慣例”的法源性

      新頒布的民法典第十條規定:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。”“習慣”,明確為法源,但其適用需要一個轉化過程,即民商事慣例通常需要司法機關在“法官造法”的過程認定其內容及其合法性。而行政慣例是經過法院的合法性審查后獲得法院的尊重,并在行政裁量范圍內加以適用。具體到裁判文書中所引用的行政慣例,涉及由慣例所確定的行政職權的來源、行政行為作出的程序、行政協議的簽署形式等。學理上所界定的“行政慣例”,結合我國推行行政執法案例指導制度的設置目的,目前行政慣例用于規范行政裁量,但是法院目前所引用的行政慣例幾乎未涉及行政裁量的問題。

      行政執法中“民商事慣例”的界定

      在我國行政執法機制中,行政慣例作為行政執法的參考依據已無爭議,爭議的焦點在民商事慣例能否作為行政執法的依據,因此,以反不正當競爭法第二條中的“商業道德”為例,具體分析。

      反不正當競爭法第二條規定,經營者在生產經營活動中,應當遵守法律和商業道德。此處,“商業道德”適用限縮解釋,即“公認的商業道德”。法律規范體系中,“公認”“商業道德”具有獨特的法律意涵,區別于一般語義學、社會學和民俗學等概念研究。“公認”,基于公示公信原則,就商業道德規范而言,應當以行業發展為指引,以憲法規定的基本準則為基礎,公眾普遍適用的慣例模式型法律規范。“商業道德”,相較于單獨的立法規則,植根于誠實信用原則,以行業指引所確立的共同的行業行為標準,呈現為常識性道德,具有公共的認受性。法學理論上,“法是人當下狀態的反映”,規則的形成源于生活實踐,規則的適用促使慣例、慣行的形成。慣行或慣例作為法律常識的一部分,豐富法律規則的同時進一步促進法律規則的調整。法律現象的活躍性遠超出法律規范穩定的調試能力,因此,慣例的適用是法律常識納入司法制度中的平衡實踐,尤其是在新興的互聯網領域,個體的數字化行為主要建基于行業商業道德,呈現出一種慣例的特質,需要結合當下的民商事慣例予以具體確認。

      “商業道德”,在法律淵源上,屬于民商事慣例的范疇;從目前司法實踐看,屬于司法政策范疇,法律效果以期實現民事主體受損權利的救濟,進而維護社會主義市場經濟秩序的持續發展。反不正當競爭法的公法性及其保障公共公平的價值訴求,凸顯出“公認的商業道德”認定過程中所具有的行政管理、行政規制色彩。因此,行政機關在執法過程中,若發現行政相對人的損害行為僅違反商業道德,尚未違反法律明文規定時,能否將“商業道德”作為行政執法的法源適用,涉及到民商事慣例在行政執法中的運用,需要審慎判斷。當前,根據行政法法律保留原則,具有侵益性的行政處罰不應當以民商事習慣(包括商業道德、職業道德等)作為其法源。

      在我國行政執法機制中,行政慣例作為行政執法的參考依據已無爭議,爭議的焦點在民商事慣例能否作為行政執法的依據。對此,在日本及我國臺灣地區有相關理論,而我國大陸地區的學者對此的討論較少,亦著眼于行政權對民商事慣例的尊重、民商事慣例因此產生對行政權的實質規范作用。對于違反民商事慣例(尤其是違反商業道德)是否應當予以行政處罰,尚有待進一步研究。

      行政執法的法源追溯

      “行政執法”的詞義有外延各不相同的多種定義,其中最狹義的是限于指稱行政機關實施行政處罰、行政強制、行政調查的行為,實務中在城市管理等領域的行政執法即專指行政處罰及其配套措施(行政強制、行政調查等)。

      因此,行政處罰等典型的行政執法行為,其性質無疑是侵益行政行為。從人民主權和法治行政的原理看,要防止行政權濫用,則須將行政機關的活動置于人民所選舉的代議機關(在我國即為全國人民代表大會及其常務委員會)制定的法律統制之下,這就是行政法上的基本原則“法律保留原則”。全國人大及其常委會制定的法律只能是狹義的“法律”,在我國只能是成文法,不包括民商事慣例。

      行政法具有“控權法”屬性,行政管理法律關系,通常是法律調整之下的行政主體,在行使行政職權過程中,對行政相對人權利義務產生影響的法律關系。此法律關系中,行政主體處于主導地位,是具有“高權”的一方,由此顯著區別于平等主體之間的民事法律關系。警戒行政權的濫用是人類歷史的經驗總結,行政法作為調整行政管理關系的法,性質上是“控權法”,即控制和規范行政權的法。在此意義上,涉及行政處罰等事項的行政執法依據,實質不是為行政機關有權去處罰人民提供保障——因為“高權”本身不需要保障,而是為行政機關處罰人民限定了范圍、條件、幅度、程序、監督救濟機制等“制度的牢籠”,防止亂罰濫罰。

      基于比例原則中行政機關不得過度干預人民自由的內在要求,行政機關作出自我約束、自我規制。推而廣之,民商事法律規范適用的范圍,總體上是排斥行政機關公權力以行政執法的方式隨意介入的;民商事糾紛遇到不可協商、調解的情形,需要公權力介入時,所要求的也是具有居中裁決屬性的司法權,以及行政機關職權中具有“準司法權”性質的行政裁決權。因此,民商事慣例適用于民事法律關系,原則上不適用于行政法律關系。

      行政執法的目的與一般社會秩序維護

      以行政執法中的行政處罰為要,根據我國行政處罰法第一條對行政處罰目的之闡述,行政處罰旨在維護公共利益和社會秩序。問題的關鍵,是如何理解這里的“社會秩序”。以商業道德為例,目前我國法律、行政法規、部門規章對其規定的顯著特點是,絕大多數在本法規范文件的總則中作為一般條款規定經營者(或特定行業的經營者)應當遵守商業道德,而且在法規范文件的“法律責任”(或“罰則”)部分未規定違反一般條款所應承擔的行政責任,包括前述反不正當競爭法第二條亦有如此特點。

      司法判決中各地法院一般認為,對僅違反職業道德而未達到行政處罰程度的行政相對人,行政機關不予以處罰的,并不構成行政不作為,由此引起的民事糾紛通過民事途徑予以解決。可見,我國行政處罰法第一條中的“社會秩序”是指通常不包含行業自治內部秩序以外的一般社會秩序。民事法律關系是平等主體之間的關系,所適用的民事法律規范主要提供的也是一種協商機制,在業已建立行業協會、形成行業自治內部秩序的領域更是可以通過行業自治規則懲戒違反職業道德、商業道德的經營主體或個人,從而恢復被破壞的內部秩序。對此,公權力的介入是要相當謹慎。

      結語

      黨的十九大強調,要使市場在資源配置中起決定性作用。而要更好地發揮政府的作用,是在市場發揮決定性作用的前提下,政府依法治理、保障公平競爭、維護市場秩序。尊重市場經濟的一般規律是首要的,在此意義上,市場經濟是法治經濟,正是以法律的規范防止政府在市場管理中濫用權力和亂作為。因此,盡管在一些專業性較強的、新產業新業態領域的交易關系中,市場監管部門探索通過在行政執法中適用民商事慣例來加強維護市場秩序,有其現實需求,但這樣的探索必須在尊重行政法基本原則和制度的前提下謹慎前行。

      責任編輯:李紀平
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